Иностранный собственник требует дивиденды. Что должен знать юрист, чтобы защитить руководство компании

Десять лет лишения свободы грозит ответственным лицам компании, если они подадут в банк подложные документы, чтобы совершить валютную операцию. На нарушения закона бизнес толкают иностранные владельцы, которые требуют свои дивиденды. Они предлагают заключить фиктивный договор займа или раздробить дивиденды, чтобы вывести их за границу.

Команда коллегии МКА «Николаев и партнеры работают с обращениями топ-менеджеров компаний и руководителями юридических департаментов, которые обеспокоены такими требованиями и хотят избежать рисков. Если организация уступит, то может нарушить положения указов Президента, которыми государство обеспечивает контроль над валютными операциями.

Рассмотрим, чем опасны разные методы выводов дивидендов в иностранную юрисдикцию и как на такие действия смотрит государство. Разберем, как относиться к дивидендам и займам, если их необходимо перечислить в недружественную юрисдикцию. Проанализируем сложившуюся практику и определим, каких ответных мер ждать от властей.

Правкомиссия запрещает ежемесячные транзакции

Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций заявляет, что согласовать ежемесячные выплаты дивидендов невозможно. Однако иностранный собственник может настаивать, чтобы общество сохранило прежний объем дивидендов и перечисляло деньги ежемесячно. Компании фиксируют это в протоколе собрания. Тогда бизнес разбивает дивиденды на ежемесячные переводы по 10 млн руб., чтобы вывести их за границу. Деньги также могут выводить через несколько юридических лиц. Так компании пытаются обходить ограничения, которые установил Президент в Указе от 05.03.2022 № 95 «О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами», далее — Указ № 95.

Однако Правкомиссия указала, что согласовать выплату прибыли можно не чаще одного перечисления в квартал (подп. 2 п. 2 Выписки из протокола заседания подкомиссии Правительственной комиссии от 22.12.2022 № 118/1). Комиссия учитывает выплаты дивидендов за прошлые периоды и основывается на ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 № 14‑ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». В нем законодатель допустил, что общество может распределять прибыль не чаще чем раз в квартал.

Власти воспримут дробление дивидендов как схему с дроблением бизнеса

Раньше предприниматели создавали нескольких организаций вместо одной крупной, чтобы уменьшить налог. Так бизнес мог платить налоги по льготному принципу. Юристы не видели рисков в такой схеме. Однако государство дало правовую оценку такому подходу, когда недосчиталось в бюджете недополученной налоговой прибыли. В судебную практику ввели термин «незаконное дробление бизнеса». Сейчас такие действия следственные органы и суды считают уклонением от уплаты налогов и сборов, то есть преступлением (ст. 199 УК).

Полагаем, что власти выберут такой же подход, чтобы оценить действия предпринимателей, которые нарушают требования Указа № 95. Чтобы определить значимые обстоятельства и размер ущерба, необходимо опираться на практику. Многовероятно, что государство введет новый термин: «незаконное дробление обязательств с целью уклонения от выполнения требований валютного законодательства».

Компании, которые отражают дробление дивидендов на ежемесячные платежи в протоколе общего собрания акционеров или решении учредителя, облегчат задачу следствию. Такие перспективы связаны с тем, что государство развивает валютное законодательство. Законодатель ужесточает требования, по которым компании могут получить разрешение Правительственной комиссии для вывода денег за рубеж.

Сейчас уклонение от уплаты налогов считают преступлением средней тяжести (ст. 199 УК «Уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией, и (или) страховых взносов, подлежащих уплате организацией — плательщиком страховых взносов»).

За нарушения валютного законодательства компании понесут более суровое наказание. Такое преступление законодатель считает тяжким. Суд может назначить лицу, которое признает виновным, наказание в виде лишения свободы до 10 лет со штрафом до 1 млн руб. либо в размере дохода за пять лет (ст. 193.1 УК «Совершение валютных операций по переводу денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации на счета нерезидентов с использованием подложных документов»).

Нельзя подменять термин «обязательство» понятием «транзакция»

Иногда компании оправдывают свои действия тем, что подменяют правовой термин «обязательство» понятием «транзакция». Они делят ежемесячные выплаты на несколько транзакций, каждая из которых меньше 10 млн руб. Таким образом пытаются обойти ограничения указов Президента, чтобы выплачивать прибыль, превышающую установленную сумму.

В нормативных актах по валютному регулированию законодатель упоминает именно термин «обязательства», когда указывает особенности взаимоотношений с иностранными партнерами. По сути, это ответственность компании выполнить определенные действия или воздержаться от них. Кредитор же вправе требовать от должника, чтобы тот исполнил обязанности (ст. 307 ГК).

У понятия «транзакция» иное юридическое значение. Это процесс перевода денег, ценностей или права собственности между двумя или более сторонами. Дополнительно к этому Центробанк разъяснил, что под обязательствами, которые должники имеют перед иностранными кредиторами, подразумевают все обязательства в совокупности перед всеми иностранными лицами в календарный месяц. Поэтому, если компания должна выплатить иностранному лицу дивиденды в сумме более 10 млн руб., выводить такие деньги необходимо с разрешения Правительственной комиссии.

Компания обязана правильно распределить прибыль и выплачивать соответствующие суммы в соответствии с указами Президента о мерах экономического характера (разъяснение ЦБ от 20.05.2022 № 6-ОР «О применении отдельных положений Указа Президента Российской Федерации от 28.02.2022 № 79 „О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединенных Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций“», далее — Указ № 79).

Документами ЦБ необходимо руководствоваться в работе. Президент предоставил ведомству право давать официальные разъяснения относительно того, как применять Указ № 79. Также ЦБ вправе разъяснять Указ Президента от 01.03.2022 № 81 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации», далее — Указ № 81. Правила об этом Президент установил в п. 13 Указа № 95 и подп. «г» п. 4 Указа от 18.03.2022 № 126 «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации в сфере валютного регулирования».

Перечислять валюту через договоры займа нельзя

Компании не вправе перечислять нерезидентам валюту по договорам займа. Запрет касается всех иностранных лиц, а не только тех, кто совершает в отношении страны или конкретных лиц недружественные действия (подп. «а» п. 3 Указа № 79).

Однако иногда организации подписывают договоры займа, чтобы обосновать вывод денег в недружественную юрисдикцию. По условиям таких сделок российское юрлицо обязуется выплатить заем за иностранных владельцев или третьих лиц из недружественных стран. В другом случае по договору заем получает компания из недружественной юрисдикции. Чтобы погасить заем, она передает доли акций иностранных компаний в собственность российского юрлица.

Президент уточнил, что при особых условиях резиденты могут предоставлять нерезидентам валюту по договорам займа (подп. «б» п. 1 Указа № 81). Для этого они должны получить разрешение Правительственной комиссии. Как и в случае со сделкой по выводу дивидендов, такое условие применяют только к сделке по займу, если заемные обязательства в совокупности превышают 10 млн руб.

Суд привлечет к уголовной ответственности за фиктивный договор займа

Иногда компании разбивают крупные заемные обязательства на несколько транзакций в пределах 10 млн руб. Однако власти могут квалифицировать такие действия как преступные. Правоохранительные органы давно сформировали отношение к таким сделкам. Должностных лиц привлекают к уголовной ответственности по ст. 193.1 УК «Совершение валютных операций по переводу денежных средств в иностранной валюте или валюте Российской Федерации на счета нерезидентов с использованием подложных документов».

Команда МКА «Николаев и партнеры» проанализировала все приговоры в публичном доступе по ст. 193.1 УК. Вывод: когда компания дробит заемные обязательства по сделке, следствие это квалифицирует как умышленный обход требований валютного законодательства с целью вывода средств в особо крупном размере за границу. На этом основании возбудили уголовное дело № 12201009605000108 по п. «а» ч. 3 ст. 193.1 УК в отношении должностных лиц ООО «Столичный брокер». ФТС заявила, что они совершили валютные операции по переводу денег на банковские счета одного или нескольких нерезидентов и сообщили банку недостоверные сведения о таких переводах. Также органы правопорядка трактовали действия должностных лиц ООО «Флорария» после зарегистрированного сообщения о преступлении от 22.04.2022 (решение АС города Москвы от 22.03.2023 по делу № А40-251374/2022).

Сделку без согласия Правкомиссии признают недействительной

Суды признают недействительными те сделки, которые стороны совершили без согласия Правительственной комиссии. Генеральная прокуратура оспорит их, если компания вывела крупную сумму за рубеж и не согласовала транзакцию. Например, Десятый ААС указал на неправомерность сделки купли-продажи на 130 млн руб. между бизнесменом Русланом Прудниковым и строительной компанией «Бауэр технология» (бывшая «дочка» немецкой Bauer Spezialtiefbau). Компания пыталась оспорить решение первой инстанции, которая не нашла оснований удовлетворить иск к бизнесмену. Однако апелляция указала, что 100 процентами доли в уставном капитале компании владело немецкое юрлицо. Имущество, которое было предметом сделки, находится в России. Стороны подписали договор после того, как вышли указы Президента. Все это обязывало стороны получить согласие Правительственной комиссии на сделку, иначе договор купли-продажи является недействительным. Десятый ААС удовлетворил иск и применил последствия недействительности сделки (постановление 10ААС от 14.08.2023 по делу № А41-101031/22).

Чтобы иметь хоть какой-то шанс получить одобрение сделки от Правительственной комиссии, коммерческие организации должны помнить об основной цели — извлечении прибыли (ч. 1 ст. 50 ГК). Например, рассмотрим договор займа. Эта сделка подразумевает, что стороны получат реальные деньги. В данном случае стороны должны своими действиями и условиями договора утверждать следующее:

• заемщик возвратит заем при любых обстоятельствах, что подтвердит передачей в залог ликвидного имущества или поручительством;
• российская компания получит прибыль от такой сделки из-за процентов в договоре займа или других выгодных условий.

В Правительственной комиссии стороны сделки обычно раскрывают структуру и насколько предоставление или исполнение займа соответствует экономическим целям и потребностям всех участников соглашения. Кроме того, Правкомиссия анализирует отношения между заемщиком и заимодавцем.

Если стороны не получат разрешения Правительственной комиссии, Генпрокуратура оспорит сделку. Она потребует, чтобы арбитражный суд признал такую сделку недействительной и применил последствия недействительности сделок. Кроме того, допускаем, что из-за множества сделок по выводу средств за рубеж Президент может подписать указы, по которым будут передавать компании под управление Росимущества.

За валютные преступления суд приговорит к штрафу или лишению свободы

Ответственные лица компании с иностранным участием могут осуществлять валютные операции и переводить средства на банковский счет нерезидента. При этом они предоставляют кредитной организации документы с заведомо ложными сведениями. Кроме того, недобросовестные стороны скрывают действительный смысл договора и представляют внешне безупречные доказательства фиктивной сделки, чтобы создать видимость долга. На самом деле ее заключают, чтобы обойти требования действующего законодательства, в частности Указа № 95. Такой вывод можно сделать после анализа приговоров по ст. 193.1 и 159 УК. Под уголовное преследование попадают генеральный директор, главный бухгалтер или юрист компании. В некоторых случаях суд может вынести приговор о лишении свободы виновного на срок до 15 лет.

Выявляет схемы, по которым лица незаконно выводят средства из России, Федеральная таможенная служба, в том числе в рамках мнимых (притворных) сделок с использованием номинальных лиц. Для этого ведомство взаимодействует с федеральными органами исполнительной власти и иными организациями. Также ФТС вправе направлять международные запросы (подп. 5, 7 п. 10 Общего положения о таможне, утв. приказом ФТС от 20.09.2021 № 798 «Об утверждении Общего положения о таможне»).

ФНС и ФТС совместно запрашивают документы и информацию, которые связаны с проведением валютных операций (п. 3 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 10.12.2003 № 173‑ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»).