История о том, почему не стоит бросать ООО, или Как работает схема честного отъема денег в банкротстве

В большинстве случаев лицо, которое привлекают к субсидиарной ответственности, появляется только в финале, когда уже сформирован пул долгов. Эта новость становится для него, как правило, шокирующей. Конкурсный управляющий тем временем пытается доказать, что неплатежеспособность наступила до момента, когда должник избавился от своей фирмы. А от этого остается всего один шаг до субсидиарки. При этом ни конкурсный управляющий, ни кредитор на самом деле не стремятся возвратить себе какие-то действительные задолженности (даже если они и были). Их цель — создать как можно больший долг, чтобы в дальнейшем получить хоть часть его, используя субсидиарку в качестве инструмента психологического и юридического давления на бывшего директора/владельца фирмы и получить столько, сколько смогут.

Появление такой схемы связано с новыми правилами о привлечении к субсидиарной ответственности, которые законодатель установил в Федеральном законе от 29.07.2017 №  266‑ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О несостоятельности (банкротстве)“». С этих пор расстановка сил в подобных спорах кардинально поменялась. И судя по всему, ни законодатель, ни суд не собираются (пока по крайней мере) с этой схемой бороться. Можно ли в данном случае как-то защититься? Если не от самой субсидиарной ответственности, то хотя бы от завышенного размера долга? Увы, вместе с расширением субсидиарки законодатель сузил возможности такого сопротивления. Но они есть. Об этом читайте в статье.

Как работает схема

Последние два года типичными стали ситуации, когда кредитор, который имеет безнадежный долг к «умершей» компании, после его «просуживания» начинает банкротство должника. Поскольку должник фактически существует лишь на бумаге, этот этап проходит легко. Затем на изначальный небольшой долг накручиваются еще долги. Это могут быть штрафы и неустойки или иные обязательства. Иногда эти долги просто «рисуют». Задача на этом этапе — как можно больше раздуть задолженность. По идее, арбитражный управляющий должен заявлять аргументы против искусственных долгов, но его кандидатуру изначально выбирает кредитор, и они действуют вместе с самого начала спецоперации. На завершающем этапе через механизм субсидиарной ответственности долг возлагается на кого-либо из лиц, причастных к управлению фирмой-должником.

Реальная ситуация (все имена и названия вымышлены). Алексей Н. держал небольшой посреднический бизнес, для чего открыл ООО «Альтаир», где был его единственным участником, директором и работником. После 2014 года бизнес свернулся, Алексей раздал долги, собрал что мог у своих должников, а пустую фирму продал за минимальный уставный капитал через центр, который не только открывал новые фирмы и предоставлял юридические адреса, но и скупал «отработанные» ООО.

Прошло три года. Алексею из Арбитражного суда пришло по почте определение с вызовом на рассмотрение заявления о привлечении его к субсидиарной ответственности. Долг, который ему вменяли, составил семизначную цифру, а ее размер превышал годовой оборот компании. Как выяснилось, через полтора года после продажи к «Альтаиру» был вчинен иск от одного из бывших контрагентов (ООО «Бетанкур»). К иску прикладывались реальные документы о сотрудничестве с его компанией и несколько новых, вероятнее всего сфальсифицированных. Иск судья рассмотрел без вызова сторон, по документам в упрощенном порядке, и поскольку никаких возражений не поступило (их и не могло поступить), присудил в пользу ООО «Бетанкур» испрашиваемую сумму. Примечательно, что ее хватило, как раз чтобы начать процедуру банкротства (чуть больше 300 тыс. руб.). Затем «Бетанкур» обратился уже в рамках дела о банкротстве с требованием включить в реестр требований кредиторов еще одно — о неустойке, превышавшей долг в шесть раз, и ее также включили в общую сумму задолженности.

Механизм раздувания долга — это штрафы и неустойки за максимальный срок

Недоуменные доводы Алексея о том, что «это все было после меня», не возымели никакого действия, поскольку окончание его директорства укладывалось в три года до принятия судом заявления о банкротстве «Альтаира».

Почему сформировалась схема

На данный момент получилось, что законодатель и правоприменитель перетянули закон слишком сильно против бывших контролирующих лиц. Баланс, который позволяет правоотношениям участников рынка нормально двигаться вперед, очевидно нарушается. Вместо ликвидации недобросовестности со стороны бывших директоров и владельцев компаний появилась очередная схема «сравнительно честного отъема денег» и очередная недобросовестность. Возможно, в будущем явная несправедливость ситуации дойдет до понимания судей. А как скоро это понимание прибудет в пункт назначения, зависит от нас — и юристов, и предпринимателей всех видов и степени доходов. Ведь никто, кроме всех нас, не заинтересован в повседневных честности и доверии.

Если раньше владелец компании-должника мог чувствовать себя почти в полной безопасности, просто переписывая компанию на номинала, теперь все гораздо сложнее. Основания для привлечения к субсидиарке расширили, так же как и число лиц, на которых она может быть возложена. Главное же — судам дали ясный сигнал, как поступать с теми, кто бросал фирмы с долгами и открывал новые, но уже без долгов. Еще раньше, в 2012 году, ВАС утвердил своеобразный стандарт доказывания. Судья должен проверять документальную обоснованность новых долгов несмотря на отсутствие возражений со стороны арбитражного управляющего (п. 26 постановления Пленума ВАС от 22.06.2012 №  35). Но поскольку последнему причитается по закону 30 процентов от взысканной суммы, у него нет никакого стимула уменьшать долги компании. Только добросовестный судья может заметить, что в реестр требований кредиторов заявляются сомнительные требования.

Интуитивно мы понимаем, что раздувание долга с прицелом на субсидиарную ответственность нарушает права потенциального субсидиарщика, тем не менее законные возможности противостоять в суде такого рода недобросовестности обеспечены весьма слабо. Надо делать скидку на то, что банкротная процедура не предполагала ее использование вот в таких схемах.

Как защищаться

Существует два главных ориентира, как уменьшить размер долгов, которые собираются возложить на лицо, которое привлекают к субсидиарной ответственности, для простоты будем далее именовать его субсидиарщиком. Первый — это обжаловать определения арбитражного суда, которыми в реестр требований кредиторов были включены завышенные требования. Второй — подать жалобу на бездействие арбитражного управляющего, который почему-то забыл, например, заявить о чрезмерности неустойки, о пропуске срока исковой давности.

Обжаловать судебный акт. Любому независимому наблюдателю понятно, что субсидиарщик больше всех не заинтересован в увеличении реестра долгов. Однако суды странным образом отказываются видеть разницу между «простой заинтересованностью» и той кровной, которая вытекает из уже запущенной процедуры привлечения к субсидиарной ответственности. А наличие простой заинтересованности в исходе дела, по их мнению, само по себе не наделяет правом на обжалование (постановление АС ЦО от 30.07.2018 по делу № А35-1019/2017). Суды считают, что таким правом обладают либо лица, участвующие в деле, либо те, чьи права или обязанности непосредственно затронуты судебным актом (ст. 42 АПК). Но включение в реестр требований кредиторов таким свойством не обладает, поскольку новые требования в реестре какие-либо обязанности на субсидиарщиков не возлагают. По этой причине и судебный акт обжаловать они не вправе.

Обжаловать бездействия конкурсного управляющего. Суд может применить срок исковой давности и снизить неустойку только по заявлению арбитражного управляющего, который действует от имени должника (п. 1 постановления Пленума ВАС от 22.12.2011 №  81 «О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ»). Разумеется, управляющий не заинтересован в этом и просто молчит: в суд не ходит, заявлений не делает, доказательств не приносит. Ведет ли он себя при этом недобросовестно? С точки зрения обычного человека — да. С точки зрения закона — не точно, ведь у него нет обязанности уменьшать размер долга банкрота. Какими бы ни были долги, конкурсная масса больше не станет. За непополнение последней конкурсного еще могут обвинить в бездеятельности, но только не за увеличение долгов.

До изменений 2017 года у субсидиарщиков было больше возможностей. Чтобы подавать жалобу на бездействие конкурсного управляющего, они могли воспользоваться ч. 6. ст. 10 и ст. 60 Закона о банкротстве. Однако даже и тогда суды часто отказывались рассматривать такие жалобы (например, постановление АС ПВО от 30.08.2017 по делу № А12-1741/2014). Тем более суд отвергал жалобы лиц, которые, предвидя для себя субсидиарку, пытались действовать на опережение и подавали жалобы еще до того, как против них поступило заявление о привлечении к субсидиарной ответственности (постановление АС ЗСО от 25.05.2016 по делу № А45-26894/2012). Новая ст. 61.15 Закона о банкротстве и вовсе ограничила возможности субсидиарщика участием только при рассмотрении заявлений, поданных непосредственно против него. При этом суды все еще ссылаются на п. 14 и 15 постановления Пленума ВАС от 22.06.2012 №  35, в которых перечислены лица, которые относятся к категории «участников дела о банкротстве». И никто из них при этом не замечал, что в п. 17 того же пленума говорится о времени появления у субсидиарщика права на подачу жалобы против конкурсного управляющего.

Как это происходит на самом деле

Есть случаи, когда суды рассматривали жалобы субсидиарщиков по существу и указывали, что наличие у заявителя лишь этого статуса не может ограничивать его в правах на защиту своих законных интересов в судебном порядке. Суды отметили, что заявитель наделен правом на обжалование действий конкурсного управляющего, влияющих на объем конкурсной массы и размер кредиторских требований как определяющих объем его ответственности по спору о субсидиарной ответственности. Наиболее последовательным в этом оказался Северо-Западный округ, Арбитражный суд которого отменил в 2017 году сразу несколько отказных определений (постановление АС СЗО от 23.05.2016 по делу № А56-67786/2010). А Уральский округ отличился тем, что вспомнил о праве на судебную защиту, установленном в ст. 46 Конституции, хотя этот документ редкий гость в судебных актах (постановление АС УО от 18.06.2019 по делу № А76-9266/2014).

Дополнил эту позицию Арбитражный суд Западно-Сибирского округа. Он констатировал, что лицо, которое привлекают к субсидиарной ответственности, противостоит в правоотношении должнику в лице конкурсного управляющего и кредиторам. По этой причине оно заинтересовано в установлении действительных, а не фиктивных требований кредиторов, что прямо влияет на объем потенциального имущественного обязательства контролирующего лица (постановление АС ЗСО от 19.08.2019 по делу №  А03-7718/2016). Как ни очевидно вышесказанное, редко кто из судей берет на себя смелость четко сказать об этом.

А суд Московского округа описал то же право как возможность представлять суду свои доводы и доказательства при определении размера субсидиарной ответственности, в том числе при рассмотрении жалобы на действия конкурсного управляющего. Это связано с тем, что размер субсидиарной ответственности зависит от суммы непогашенной кредиторской задолженности (постановление АС МО от 31.07.2017 по делу №  А40-94705/09-18-433). Наконец, и Верховный суд обронил, что жалоба на действия арбитражного управляющего, поданная субсидиарщиком, подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве (определение ВС от 28.05.2018 №  309-ЭС17-9977(2) по делу № А60-40163/2014).

Но, несмотря на приведенные примеры, большинство судов все же не желает рассматривать жалобы на конкурсных управляющих, отмахиваясь от них привычными формулировками, кочующими из одного судебного акта в другой.