⚡ Административная ответственность по «ковидным» основаниям. Как защитить компанию

Индекс административной нагрузки на предпринимателей по-прежнему остается высоким. Еще в 2020 году бизнес-омбудсмен в своем Докладе Президенту РФ отмечал, что несмотря на статистическое снижение числа плановых и проверок доля возбужденных дел об административных правонарушениях в отношении бизнеса продолжает расти.

Срывая административную вуаль, Уполномоченный сообщил о том, что большинство ведомств не раскрывают информацию об иных формах проведения проверок — числе мониторингов, рейдов, административных расследованиях, делах возбужденных «по КоАП» без проведения проверок, контрольных закупок, маркировке, которые продолжают расти (doklad.ombudsmanbiz.ru).

Фактическое тому подтверждение мы периодически наблюдаем на практике и особенно ярко данная проблема проявила себя в период пандемии новой коронавирусной инфекции. Сейчас в основной массе «антиковидные» проверки проводятся в форме плановых (рейдовых) осмотров. При этом законом установлена обязанность контрольно-надзорного органа при выявлении в ходе рейда нарушений организовать внеплановую проверку по всем установленным правилам (ч. 5 ст. 8.3 и ч. 2 ст. 13.2 Закона № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» от 26.12.2008 — далее Закон № 294-ФЗ). Между тем, данное требование исполняется крайне редко.

К сожалению, результаты таких проверок в виде возбужденного дела об административном правонарушении суды склонны признавать законными либо просто игнорировать доводы апеллянтов. Между тем имеют место случаи, когда суды вставали на сторону проверяемых лиц (решения ВС Республики Карелия от 17.01.2019 по делу № 21–18/2019, Вилючинского городского суда Камчатского края от 18.06.2019 № 12–42/2019, постановления Приморско-Ахтарского районного суда Краснодарского края от 17.06.2020 № 5–41/2020 и от 17.06.2020 № 5–42/2020).

Важно отметить, что в силу существующего нормативного регулирования при проведении мероприятий по контролю:

• не допускается взаимодействие с представителями компании, иными словами проверяющим запрещено запрашивать информацию, опрашивать сотрудников, истребовать документы и т. п. (п. 1 ч. 1 ст. 8.3 Закона № 294-ФЗ);
• само мероприятие не может быть проведено в отношении конкретной компании, то есть поручение о проведении рейда должно быть абстрактным и содержать лишь территориальную привязку (ч. 3 ст. 13.2 Закона № 294-ФЗ).

В чем практический смысл приведенной в настоящем пункте информации?

Во-первых, проведение рейдового мероприятия позволяет сотрудникам компании полностью игнорировать проверяющих и позволить им допустить максимально возможное количество нарушений. Например, неверное указание наименования и (или) адреса компании могут привести к неуведомлению лица о времени и месте составления протокола либо вовсе неправильному составлению протокола, что в обоих случаях представляет собой грубые процессуальные нарушения, влекущие в зависимости от ситуации возвращение протокола либо прекращение производства по делу.

Во-вторых, протокол по делу об административном правонарушении, рапорт сотрудника и иные документы наряду с актом осмотра, проверочной закупки и т. п. рассматриваются как доказательства. Между тем действующее процессуальное законодательство не позволяет использовать доказательства, полученные с нарушением требований закона, в том числе результаты проверки, проведенной в ходе осуществления государственного или муниципального контроля (ч. 3 ст. 26.2 КоАП).

В этой связи, несмотря на немногочисленную положительную судебную практику, об обстоятельствах нарушения Закона № 294-ФЗ при возбуждении дела об административном правонарушении также рекомендуется сообщать в ходе судебного производства. Указанные доводы могут быть дополнительно усилены судебной практикой привлечения должностных лиц контрольных органов к административной ответственности по ст. 19.6.1 КоАП (постановление Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 31.07.2020 № 16–2511/2020, решения Приморского краевого суда от 03.10.2018 по делу № 7-12-493/18).

За что бизнес штрафуют

С апреля прошлого года невыполнение правил поведения при введении режима повышенной готовности влечет административную ответственность по ст. 20.6.1 КоАП РФ. Напомним, что данная норма предусматривает два состава административного правонарушения: простой (часть 1) и квалифицированный (часть 2). Простой состав предусматривает исключительно наказание в виде штрафа, однако квалифицированный может повлечь уже более серьезные последствия в виде:

• дисквалификации для должностных лиц компании на срок от 1 до 3 лет (согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП);
• административного приостановления деятельности компании на срок до 90 суток.

На практике ч. 2 ст. 20.6.1 КоАП (помимо случаев причинения вреда) может быть применена при наличии совокупности следующих условий:

• допущено нарушение, которое соответствует диспозиции ч. 1 ст. 20.6.1 КоАП;
• на момент совершения этого нарушения имеется вступивший в законную силу судебный акт о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 20.6.1 КоАП;
• на момент совершения повторного правонарушения не истек 1 год с момента уплаты штрафа по данному судебному акту.

В отсутствие всей совокупности вышеуказанных условий административная ответственность по ч. 2 ст. 20.6.1 КоАП не наступает. Между тем, действия должностного лица и (или) компании могут быть квалифицированы судом по ч. 1 ст. 20.6.1 КоАП.

Одновременно с этим в судебной практике встречаются случаи, когда суды, не установив элемента повторности правонарушения, просто отказывают в привлечении к ответственности по ч. 2 ст. 20.6.1 КоАП.

Аналогичная логика прослеживается и в случае возвращения протоколов в контрольный орган.

Что говорят суды

Только за последний год в суды общей юрисдикции города Москвы поступило свыше 47 тысяч дел, возбужденных по ст. 20.6.1 КоАП.

Статистика такова, что только в 3% случаев дела анализируемой категории были прекращены судами по реабилитирующим и нереабилитирующим основаниям. Между тем особое внимание на себя обращают многочисленные факты возвращения протоколов (порядка 37%) в связи с допущенными нарушениями при их составлении, а также неполнотой предоставленных в суд материалов. Также порядка 10% протоколов направлено в суды с нарушением подсудности. Статистические данные здесь и ниже получены путем выборки на официальном портале судов общей юрисдикции города Москвы (mos-gorsud.ru/search), что предполагает определенную погрешность в абсолютных числах. Между тем общие тенденции рассмотрения дел в процентном соотношении отвечают текущим реалиям.

Как указывалось выше, процент прекращаемости дел анализируемой категории ничтожно мал, однако всё же заслуживает отдельного анализа.

Что важно, больше всего дел (48% от числа прекращенных дел) прекращено в связи с отсутствием события или состава правонарушения. При этом суды начали воспринимать доводы о том, что заботу о здоровье граждан-потребителей должны проявлять ни только компании-владельцы магазинов, торговых центров и т. п., но и сами граждане.

Поэтому, по крайне мере, на уровне московских судов начинает выстраиваться позиция о том, что состав правонарушения, предусмотренный соответствующей частью ст. 20.6.1 КоАП РФ, имеет место только при обслуживании потребителя, при этом важно, чтобы компанией были предприняты все меры для соблюдения принятых в регионе «антиковидных» требований.

Приходя к выводу об отсутствии состава административного правонарушения, суды также указывали на неверное установление контрольным органом бремени обеспечения соблюдения исполнения «антиковидных» требований между арендатором и арендодателем.

Следующим по значимости показателем является прекращение дел в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности (34% от числа прекращенных дел). Причинами тому могли послужить обстоятельства длительного извещения привлекаемого к ответственности лица, волокита при производстве по делу об административном правонарушении, утрата дел по пути следования в суд и прочие причины.

Здесь следует отдельно отменить, что давность привлечения к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП) является единственным пресекательным сроком, истечение которого в любом случае влечет прекращение производства по делу. Производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае истечения установленных ст. 4.5 КоАП сроков давности привлечения к административной ответственности (п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП, п. 13.1 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»)

С учетом того, что срок давности по делам анализируемой категории составляет всего 3 месяца, имеет смысл выстраивать такую стратегию поведения, которая приведет к затягиванию производства по делу об административном правонарушении либо к возвращению протокола в контрольный орган, что с высокой вероятностью повлечет за собой прекращение производства по делу.

В некоторых случаях суды устанавливали и малозначительность совершенного административного правонарушения (16% от числа прекращенных дел), в ряде случаев граничащие с отсутствием события административного правонарушения.

Отдельно следует выделить случаи прекращения производства по делам анализируемой категории в связи с допущенными процессуальными нарушениями: ненадлежащее уведомление компании о времени и месте составления протокола, неподтверждение полномочий представителя компании, проведение осмотра помещения с нарушением требований закона и другие.

Что делать

На основании проведенного анализа направления защиты могут быть разделены на принятие мер ex-ante (превентивные меры) и меры ex-post (активная правовая защита).

Предлагая ряд мер ex-ante, мы исходим из того, что:

• производство по делу об административном правонарушении является быстрым, поэтому реагирование на обстоятельства проведенной проверки должны быть зеркальными, что не всегда выдерживается по объективным причинам (например, вследствие большой рабочей нагрузки при развернутой сети магазинов в разных районах города);
• компания подлежит привлечению к административной ответственности только в том случае, если не были приняты все меры к соблюдению закона (при наличии такой возможности) (ч. 2 ст. 2.1 КоАП).

Итак, в качестве предварительных предлагаются следующие превентивные меры:

1. Определить территориальную подсудность по местам расположения объектов (коммерческая недвижимость, магазины и т. п.), и подобрать положительную судебную практику под каждый «судебный район».
2. Подготовить фото- и (или) видеоматериал, а также подобрать подтверждающие документы в обоснование позиции о соблюдении «антиковидных» требований по каждому объекту (например, договоры с подрядчиками о закупке СИЗ, размещение разметки, голосовое оповещение и т. п.).
3. Создать шаблоны процессуальных документов (ходатайства: о возвращении протокола в контрольный орган, о прекращении производства по делу, письменные объяснения, проект судебного акта).
4. Ориентировать сотрудников объекта, что в случае проведения мероприятия по контролю, им не нужно взаимодействовать с контрольным органом, предоставлять какую-либо информацию и тем более получать какие-либо документы. В случае, если проверка на объекте была проведена, ориентировать сотрудников на необходимость незамедлительного информирования компании о данном обстоятельстве.

В случае возбуждения дела об административном правонарушении перечисленные в пунктах 1–3 выше документы логично предоставить как в контрольный орган при составлении протокола, так и в суд в случае, если дело не будет прекращено ранее. Имея подобные типовые подборки, правовое управление компании существенно сократит нагрузку в ходе работы по релевантным кейсам и увеличит шансы на прекращение производства по делу об административном правонарушении.

Не лишним будет и увеличение срока хранения информации с камер видеонаблюдения, поскольку в ряде случаев данное доказательство убеждало суд в противоречивости позиции контролирующего органа.

Меры ex-post применимы при первом появлении информации о риске возбуждения дела об административном правонарушении (например, уже при проведении проверки на объекте). В таком случае предлагается придерживаться следующего порядка действий:

1. Получить информацию с камер видеонаблюдения в день проведения проверки с её последующим анализом на предмет целесообразности включения в перечень доказательств защиты.
2. Ожидать официального уведомления о явке в контрольный орган для составления протокола по делу об административном правонарушении (с одновременным сбором «защищающей» доказательственной базы).
3. В случае поступления уведомления о явке, в день составления протокола заявить должностному лицу контрольного органа ходатайство о прекращении производства по делу с приложением доказательств и меморандума судебной практики.
4. Отслеживать появление информации на сайте районного суда и по мере поступления материала в отношении компании ознакомиться с ним и заявить ходатайство о возвращении протокола в контрольный орган (при наличии к тому оснований).
5. В случае принятия дела к производству направить в суд подробные письменные объяснения с ходатайством о прекращении производства по делу. Также допускается заявление альтернативных требований: прекращение дела в связи с малозначительностью, назначение наказания в виде предупреждение, снижение размера штрафа.
6. В случае, если контрольный орган не приложил к делу ранее заявленные ходатайства и доказательства, повторно направить их в суд с отметками контрольного органа о получении данных документов.

Предлагая вышеописанную последовательность действий, мы исходим из того, что срок давности привлечения к административной ответственности по ст. 20.6.1 КоАП составляет всего 3 месяца, поэтому возвращение протокола в контрольный орган с высокой вероятностью повлечет необходимость прекращения производства по делу. Равно как пресечение инициативного сотрудничества с контрольным органом при проведении проверки может привести к ее затягиванию и фактическому истечению срока привлечению к ответственности при рассмотрении дела в суде.