Параллельный импорт. Пять правил новой схемы торговли

Предприниматели пытаются переориентировать свою деятельность, правила рынка поменялись. Раньше товар могли ввозить только определенные компании, у которых было разрешение от правообладателя. Сейчас это могут делать все. Уголовную и административную ответственность за параллельный импорт товаров иностранного производства отменили с 28.06.2022. Изменения прописали в Федеральном законе от 28.06.2022 № 213‑ФЗ «О внесении изменения в статью 18 Федерального закона „О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации“», далее — Закон № 213-ФЗ.

Предприниматели смогут свободно ввозить на территорию РФ оригинальную и маркированную товарным знаком продукцию без разрешения правообладателя. Это не означает, что легализовали контрафакт. Ввозить можно именно товары, перечень которых установил Минпромторг в приказах от 19.04.2022 № 1532, от 03.06.2022 № 2299. Ведомство будет менять его в зависимости от того, как будут уходить или возвращаться иностранные компании. Однако на некоторые товары действует запрет. Даже если товары определенного бренда вошли в перечень, для некоторых стоит пометка «за исключением» в графе с наименованиями товара. Причина в том, что у таких товаров сложная система оценки соответствия.

Параллельный импорт — это не только новые возможности, но и риски. Во многом они связаны с несовершенной системой регулирования. О них и поговорим в статье. Также разберемся, как устроена схема такого механизма и каким правилам нужно следовать. Главное в статье Скрыть

Ввозить товары можно только те, которые разрешил Минпромторг

Не путайте с контрафактом

Прежде всего, необходимо определиться с понятиями. В данной статье все рассуждения на тему параллельного импорта касаются только оригинальных товаров, которые произвел правообладатель исключительных прав или производство произошло под его контролем. Например, если в фирменном магазине Adidas в Италии купить партию купальников и доставить в Россию без прямого согласия правообладателя, то это параллельный импорт. То есть обладатель исключительных прав на товарный знак, размещенный на продукции, получил в составе ее цены свой процент. Но если купальники произвели в Китае, где на них нанесли товарный знак без разрешения правообладателя, то в России это контрафакт. Если применять довольно спорную, но наглядную аналогию с вещными правами, то контрафакт произведен с помощью похищенной у правообладателя собственности.

Что поменялось. С февраля 2022 года понятия параллельный импорт и контрафакт разделили на две правовые сущности. Раньше любой товар, который ввозили на территорию России без согласия правообладателя, рассматривался как контрафактный, даже оригинальный. Последствия были для всех одинаковые. Сейчас в законодательстве тоже такого разделения нет, но его можно вывести из судебной практики.

Рассмотрим пример, где суд определил, чем параллельный импорт отличается от контрафакта. Дело поступило в кассацию после февральских событий, и на тот момент уже действовало постановление Правительства от 29.03.2022 № 506. Спор состоялся между Смоленской таможней и компанией, которая пыталась ввезти через границу Республики Беларусь товар, который произвели в Китае. При этом правообладатель товарного знака зарегистрирован в США. Инспекторы обнаружили, что разрешения от американского правообладателя нет, и решили привлечь импортера к ответственности по ст. 14.10 КоАП. Ответчик пытался оспорить требование таможни ссылкой на то, что параллельный импорт разрешен. Однако суд не поддержал компанию. Он указал, что Китай, где произведен товар, не входит в список недружественных стран. Также он отметил, что параллельный импорт — это ввоз на территорию Российской Федерации без согласия правообладателей оригинальных иностранных товаров, которые введены в гражданский оборот за рубежом (дело № А40-84838/21).

Анастасия Заикина, юрист Semenov & Pevzner:
«В связи с легализацией параллельного импорта оправдался главный риск — вместе с оригинальными товарами на рынок поступает поток контрафакта. Активная реализация продукции, ввезенной по параллельному импорту, осуществляется сейчас на маркетплейсах, где под видом серого товара продается и контрафакт. Если ранее официальные дистрибьюторы приобретали товары непосредственно у производителя, то теперь закупка будет происходить не у производителей, а у иностранных компаний-поставщиков. Поэтому важно помнить, что оригинальные товары от поставщиков имеют сертификаты качества и необходимые лицензии для продажи, как и те, что приобретались напрямую у производителя».

Приготовьтесь к неоднозначной практике

Новые правила о параллельном импорте связаны с тем, что законодатель следовал общественному интересу. Возможность насытить рынок привычными товарами для потребителей превалирует над частным интересом владельца объекта исключительных прав. Вопрос только в том, как в судебной практике применять указанные нормы. Проблема в том, что они фактически допускают не только параллельный импорт, но и ввоз подделок.

Чтобы запустить новый механизм с параллельным импортом, в постановлении № 506 Правительство ограничило действие п. 6 ст. 1359 и ст. 1487 ГК. Этими нормами законодатель описал особенности российской системы исчерпания прав. Однако разработчики документа допустили ошибку в юридической технике. При буквальном толковании получилось, что для таких товаров исчерпания права вообще не происходит, а значит, вводить в оборот их нельзя, даже если есть согласие правообладателя.

Проблему толкования правила из постановления № 506 исправили в Законе № 213-ФЗ. Но появилась другая: норма права в законе не содержит ограничение относительно легальности выпуска товара в оборот за пределами России. Получается, что разрешен оборот даже контрафактной продукции, произведенной и выпущенной без участия правообладателя. Видимо, исправлять ситуацию придется правоприменителям путем телеологического толкования нормы.

Что меняется. Длительное время в России действовал национальный принцип исчерпания прав. Это означает, что ввоз, первая продажа или иное введение в оборот товара, в котором использован результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, возможно исключительно с согласия правообладателя.

В мире существует несколько вариаций взаимодействия с правообладателями. Чаще всего страны придерживаются международной и региональной систем исчерпания прав. Международная предполагает, что в страну можно ввозить товар, который легально произвели и выпустили в оборот на территории любого иностранного государства. Например, подобного рода систему используют в США. Если страна использует региональную систему, то можно ввозить товар, который законно произвели на территории любого государства определенного региона, например, страны Европейского союза. Практически во всех странах с данными системами есть некоторые ограничения, что исключает их абсолютность. Так, в США запрещено ввозить товары, свойства которых могут ввести в заблуждение потребителей. Дело в том, что, например, соус одного и того же производителя может иметь разный состав для США и для Италии.

Правительство пытается сейчас перейти от национальной системы исчерпания исключительных прав к смешанной. В отношении определенной категории товаров будет действовать международный принцип, в остальной — национальный. Но в российском законодательстве отсутствует норма, которая определяет национальную систему исчерпания прав, ее обосновывают только п. 6 ст. 1359 и ст. 1487 ГК. По этой причине Правительство и ограничило их действие.

Прогноз. Вероятно, суды начнут применять нормы ст. 10 ГК, чтобы обосновать отказ в защите требований недобросовестностью участника рынка. Пример — спор, предметом которого стали эндоскопы, маркированные товарным знаком «Olympus», который принадлежит Olympus Corporation (Япония).

В январе 2022 года суд первой инстанции удовлетворил требования правообладателя частично, посчитав факт нарушения доказанным. Однако во второй инстанции решение отменили, и СИП поддержал позицию. Суды сослались на постановление КС от 13.02.2018 № 8-П. В этом решении Конституционный суд указал, что суды вправе не удовлетворять требований о пресечении параллельного импорта, если правообладатель ведет себя недобросовестно. На это может указать то, что он своим поведением создает угрозу для жизни и здоровья граждан, иных публично значимых интересов. Например, не допускает на рынок лекарственные средства, оборудование жизнеобеспечения граждан и т. д. На противоправность при этом указывает то обстоятельство, что требования правообладателя связаны с санкциями против России, которыми он руководствуется (постановления 17ААС от 27.04.2022 № 17АП-3007/2022-ГК и СИП от 22.07.2022 по делу № А60-43219/2019).

По поводу недобросовестного поведения правообладателей Конституционный суд высказал позицию еще в 2018 году, но ее редко применяли в судебной практике. Вероятно, причина в том, что трудно доказать факт угрозы для жизни и здоровья граждан и других публичных интересов. В споре с медицинским оборудованием это сделать легче, чем, например, в случае игрушек. Но с учетом того, что новые нормы о параллельном импорте сложно применять, ст. 10 ГК и разъяснения КС вполне подходят для практики суда. Скорее всего, стандарты доказывания недобросовестности иностранного правообладателя снизят. Возможно, достаточно будет подтвердить, что правообладатель заявил об уходе с рынка, в связи с чем потерял правомерный интерес, который необходимо защищать на территории России. Также нужно будет подтвердить, что правообладатель правомерно ввел товар в оборот за пределами РФ или это находилось под его контролем.

Такой подход возможен в ситуации, когда речь идет о правообладателях, которые потеряли интерес к российскому рынку. Но Минпромторг включал в перечень товары и по критерию регистрации правообладателя в недружественной стране. Чем руководствоваться судам в таком случае — непонятно.

Алексей Рязанцев, Flame Group, автор книги и Telegram-канала «Китайцы: руководство по применению»:
«Товары, которые попали под параллельный импорт, и санкционную продукцию, приходится закупать, скрывая российское происхождение заказа. Поставку нужно дробить на несколько частей, платежи проводить через юридические лица в разных странах. Напрямую закупить товар российскому юридическому лицу, скорее всего, не удастся. Даже если поставщик согласится продать товар, перевозчик может отказаться его перевозить. Поэтому используются компании или посредники в дружественных странах.

Что показательно, покинувшие Россию бренды объемов производства не занижают и планы по продажам уменьшают не сильно. Прямых поставок в Россию при этом нет. Часто товар поступает в „открытое обращение“, для того чтобы его могли купить у посредника и доставить, или реализуется через офшорную компанию бренда. „Ничего личного, только бизнес“ ©». Главное в статье Скрыть

Правообладатели остались под защитой

Новая схема торговли лишь временно ограничивает правообладателей в возможностях, которые они получали от национального принципа исчерпания права. Например, они могли выбрать одну или несколько компаний в качестве своего партнера. Российская компания получала статус официального дистрибьютора, а правообладатель мог работать на своих условиях. Теперь параллельные импортеры смогут действовать самостоятельно. Именно это может и не понравиться правообладателям.

Российским правообладателям планируют разрешить собирать авторское вознаграждение с цифровых носителей, которые в том числе в рамках параллельного импорта ЕЭС (ID 02/07/07-22/00129511).

Следите за разъяснениями регулятора

В системе регулирования параллельного импорта, которую предложил законодатель, остаются вопросы, на которые пока не получится ответить. Учитывая очевидные проблемы юридической техники законодателя, многие импортеры продолжают запрашивать разрешение у правообладателей. Это самый оптимальный способ нивелирования риска для бизнеса. Однако не все владельцы объектов исключительных прав продолжают выдавать согласия на ввоз своей продукции. Остановка груза на таможне связана с дополнительными расходами на складское хранение товара. Поэтому вопросы применения законодательства о параллельном импорте остро нуждаются в разъяснениях со стороны Правительства.

Что поменялось. В перечень товаров, которые можно ввозить на территорию России, Минпромторг может вносить изменения. Проблема в том, что на данный момент не существует никаких ограничений по срокам для такой корректировки документа. Вполне возможна ситуация, при которой на момент закупки и начала транспортировки товара параллельный импорт на него был разрешен. Но к моменту поступления товара к таможенным складам Минпромторг исключил его из разрешенного списка.

Коллеги высказали мнение о том, что во многих случаях в перечне указан «зонтичный» бренд (Ворожевич А.С. Легализация параллельного импорта: «за» и «против» // zakon.ru). Но правообладатель обычно наносит на продукцию не только товарный знак бренда, но и непосредственно тот знак, который относится к конкретной модели. Получается странная ситуация, когда, например, Chevrolet ввозить можно, а Aveo нельзя. Также неясно, что делать, если осуществляется ввоз товара под изобразительным знаком или продукции с использованием в ней объекта авторского права. Например, мультяшные персонажи в виде игрушек.

Прогноз. Полагаем, что толковать спорные положения нормативных актов о параллельном импорте будут в пользу импортера, так как это соответствует цели их введения в правовое поле. Следовательно, возможен ввоз любого товара из перечня вне зависимости от воплощенного в нем результата интеллектуальной деятельности и (или) средства индивидуализации.

Евгений Пашко, генеральный директор ООО «Управляющая компания «Выбор»:
«Наша компания занимается производством тротуарных плит, оборудование для которого предоставляет Германия, как и сам способ производства. Последствием санкций стало то, что поставщики импортного оборудования приостановили нам доступ к теле-сервису по обслуживанию машин своих марок и поставку запчастей к ним. Также это коснулось и импортного сырья, например, железно-оксидных пигментов осталось примерно на год. Сначала предполагалось закупать все необходимое у третьих лиц, скажем, через Турцию или Казахстан. Даже телесервис можно было бы настроить виртуально. Однако подобное оборудование и сервисы не продают третьим странам. Налаживать импортозамещающее нерентабельно, потому что малые партии товара не окупаются, а большие не находят спроса. Поэтому мы ведем переговоры с китайскими производителями. Но и здесь есть сложности. Крупные китайские предприятия ориентированы на суперрентабельные масштабные проекты. Сотрудничать с малыми предприятиями им неинтересно. Другое дело — компании второго и третьего эшелонов, которым конкурировать ранее с европейцами было нереально. И здесь возникает законный вопрос, сможет ли Правительство организовать и гарантировать венчурное финансирование подобных проектов».

Приготовьтесь бороться с подделками

Проверять качество товара стало сложнее, из-за того что ряд правообладателей ушли с российского рынка. Раньше правообладатели боролись с подделками товара самостоятельно или с помощью системы ТРОИС (Таможенный реестр объектов исключительных прав). Таким образом, владелец исключительной собственности защищал свой частный интерес и одновременно способствовал реализации государственной функции по защите интересов потребителей. Сейчас контролирующие органы получили дополнительную нагрузку. Минпромторг подтвердил необходимость поддержания качества товара вне зависимости от того, сам правообладатель его ввозит или это делает параллельный импортер (информация Минпромторга от 29.04.2022 «Отмена ответственности за параллельный импорт не повлияет на необходимость маркировки» // Экономика железных дорог № 5, 2022).

Что поменялось. На данный момент уже существуют правовые основания для централизованного контроля за некоторыми товарными рынками. В частности, ввели обязательную маркировку некоторых товаров народного потребления (распоряжение Правительства от 28.04.2018 № 792-р). С 2019 года действует национальная система контроля качества «Честный знак». Импортер обязан при ввозе товара обеспечить нанесение на него кодов на одном из таможенных складов со специальной инфраструктурой. Стоимость нанесения маркировки — 50 копеек. Далее по нанесенному на товар коду с помощью мобильного приложения любое лицо может проверить его легальность. Видимо, пока это единственный способ в отсутствие информационной поддержки со стороны ушедших с рынка правообладателей убедиться в подлинности товара для ритейлеров, приобретающих товар у оптовых продавцов-импортеров и конечных потребителей.

За качеством товаров следили и с помощью системы обязательной сертификации. Перечень продукции, которую нужно провести через эту процедуру, утверждает Правительство ежегодно (п. 3 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184‑ФЗ «О техническом регулировании»). Если для товара принимали технический регламент, то из перечня исключали. Ранее сертификацией в основном занимались сами правообладатели. Теперь придется это делать параллельным импортерам. Проблема заключается в том, что получить сертификат соответствия без участия в данном процессе производителя в отношении ряда товаров нереально. Например, чтобы ввезти транспортное средство, импортер должен подтвердить, что получил одобрение на тип транспортного средства (шасси). Сертификация в данном случае — промежуточный этап процесса одобрения. При этом заявителями могут быть только изготовители или их официальные представители (решение Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 877 «О принятии технического регламента Таможенного союза „О безопасности колесных транспортных средств“, Техрегламент ТС 018/2011 „Технический регламент Таможенного союза. О безопасности колесных транспортных средств“»).

Алина Романова, юрист Semenov & Pevzner:
«В новых реалиях российский бизнес получает возможность сократить издержки и сформировать новые цепочки поставок. Связано это в первую очередь с тем, что с 21 марта по 1 сентября текущего года в России действует упрощенный режим декларирования соответствия продукции (Приложение № 18 к постановлению Правительства от 12.03.2022 № 353). Для компаний-импортеров это означает, что реализация продукции может быть инициирована сразу после ввоза товара, без дополнительных временных и финансовых издержек, которые компании претерпевали ранее».

Прогноз. Теперь все расходы по доставке товаров на специальные склады и обеспечению маркировки вынуждены будут нести параллельные импортеры. Кроме того, сами правила маркировки сейчас меняются (см. «Новые правила маркировки»). При этом система маркировки не может решить все вопросы качества. Например, для такого товара, как табак, необходимы специальные условия хранения. Нанесение маркировки не предполагает предварительного лабораторного анализа соответствия товара требованиям по качеству, то есть код может быть нанесен на уже испорченный товар.

По поводу сертификации остается открытым вопрос, что делать в случае изменений в модификации товара. Например, для транспортных средств используют сертификат ОТТС. Однако этот документ выдают только один раз и на определенный вид товара. Ввозить по такому сертификату можно хоть пять лет один, но только один тип под одним ОТТС. Вопрос — что делать, если в тип внесли изменения. Даже если предположить введение законодателем возможности для импортеров использовать выданные ОТТС без согласия изготовителя, то все равно остается открытым вопрос относительно измененных модификаций. В случае изменения конструкции выпускаемых в обращение в период действия ОТТС транспортных средств необходимо распространение его действия на новые модификации, что связано с дополнительными исследованиями в рамках техрегламента (письмо Минпромторга от 11.10.2016 № МА-64415/20).

Новые правила маркировки

Маркетплейсы могут привлечь к ответственности за продажу немаркированной продукции и контрафакта. Маркировать товары должны поставщики, а маркетплейс должен будет проверить товар. Требование начнет действовать с 1 марта 2023 года (постановление Правительства от 29.07.2022 № 1351).

Для некоторых товаров отменят обязательную маркировку. Условия и перечень таких товаров определит Правительство. Пока такого документа нет. Также у него появятся полномочия вводить мораторий на привлечение к ответственности за нарушение требований маркировки (Федеральный закон от 14.07.2022 № 341‑ФЗ «О внесении изменений в статью 8 Федерального закона „Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации“»). Главное в статье Скрыть

Учитывайте правила оформления на таможне

Предпринимателям, которые планируют поставки товаров с помощью параллельного импорта, нужно подготовить комплект документов, где можно проследить цепочку приобретения товара. Если контрафактный товар попытаются ввести под прикрытием параллельного импорта, то таможенные органы привлекут к ответственности по ст. 14.10 КоАП «Незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг)».

Об особенностях таможенного контроля рассказала Алина Романова, юрист Semenov & Pevzner. Эксперт отметила, что бизнес должен быть готов к тому, что на этапе таможенного контроля придется приложить усилия и представить необходимые документы, чтобы доказать оригинальность ввозимого товара. Импортеру еще на этапе приобретения товара следует убедиться, что получены необходимые документы, подтверждающие цепочку поставок от производителя.

Что меняется. Порядок поставки товаров изменился незначительно. На это также обратила внимание Алина Романова из Semenov & Pevzner. Импортеру необходимо удостовериться, что товар есть в списке Минпромторга, найти надежного иностранного поставщика, убедиться в подлинности товаров путем проверки договоров поставки и лицензионных соглашений с производителем. Далее необходимо подать таможенную декларацию, уплатить налоги, таможенные сборы и пошлины. Список документов и размер пошлин зависит от категории товара — его кода ТН ВЭД (товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности). Кроме того, компания-импортер должна быть готова, что ввозимые товары будут проверяться на оригинальность, в отдельных случаях может потребоваться экспертиза.

Прогноз. Необходимо обеспечить систему гарантий для покупателей. Если товар ввезен в порядке параллельного импорта, предполагается, что производитель ушел с российского рынка и его сервисные центры более не работают. Как следствие, у продавца и импортера появляется обязательство предоставить гарантийные сроки на техническое обслуживание приобретенных товаров и обеспечить ремонт товаров ненадлежащего качества, как установлено Законом о защите прав потребителей. Возможно, стоит увеличить гарантийный срок и привлечь к обслуживанию частные сервисы.

Основные проблемы в логистике

Проблемы с поставками лекарственных средств главным образом связаны с вопросами логистики. Наша компания занимается производством ветеринарных лекарственных средств. Иностранных производителей таких товаров санкционные ограничения не коснулись, ни один не ушел с фармацевтического рынка России. Это подтвердили и государственные регуляторы — Минсельхоз, Россельхознадзор. Кроме того, поставки увеличиваются, несмотря на проблемы с логистикой. При этом отечественные производители обладают производственной и научной базами, а также средствами, чтобы не допустить дефицит лекарственных средств и препаратов для ветеринарного применения. О том, что есть аналоги отечественного производства, неоднократно упоминалось в СМИ. В частности, приводились заявления представителей Россельхознадора, а также ассоциации ветеринарных фармацевтических производителей (rg.ru).

С помощью мер господдержки власти пытаются создать обстановку, чтобы иностранные производители лекарственных средств не имели экономических и правовых преференций перед российскими организациями.

Константин Мальцев, руководитель юридического департамента ГК «АВЗ»

Особенности фармацевтической отрасли

Параллельный импорт для фармацевтической продукции сейчас запрещен за редким исключением. Но и сами компании остаются на российском рынке и не заявляют об уходе, а только об ограничении инвестиций и сокращении клинических исследований.

Законодатель превентивно принял ряд мер, которые в ситуации экономических санкций должны способствовать быстрому насыщению внутреннего рынка лекарствами (Федеральный закон от 08.03.2022 № 46‑ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Параллельный импорт в фармацевтической сфере возможен только как крайняя мера, которая полностью исключит вывод на российский рынок новых иностранных препаратов. Ведь, чтобы вывести лекарства на рынок, необходимо провести ряд мероприятий. Таким образом, все расходы сконцентрируются на правообладателях, а доходы получат все участники рынка. Вряд ли на это рассчитывают производители, когда инвестируют в исследования. При этом остается открытым вопрос, кто из импортеров захочет взять на себя дополнительные расходы в виде адаптации лекарственных средств к продаже на российском рынке.

Читайте также:
• Санкции, пандемия и СВО. Как работают доводы о форс‑мажоре в судебной практике
• Дробление бизнеса. Что нужно знать, чтобы избежать проблем с налоговой
• Компания перешла на электронный документооборот. Топ-5 ошибок работодателей